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意大利法学家的研究成果（居奥万达与卡内卢蒂）。

[27]在宪法监督宪法实施的保障违宪审查合宪性审查司法审查宪法司法化等术语下的研究，形成了丰富的学术积累。郑磊教授的《宪法审查的启动要件》[110]是不多的专门以宪法审查程序为主题的专著，其目标是激活全国人大常委会宪法审查权。

然而，这一做法却因为抵触关于宪法监督权和宪法解释权归属的明确宪法规定，自身无法获得权限合宪的评价，因而最终于2008年12月8日被最高人民法院废止。宪法的规范性也是从现行宪法起草开始就受到宪法学界普遍关注。2004年5月，全国人大常委会在法制工作委员会内设立法规备案审查室，专门承担对行政法规、地方性法规、司法解释的具体审查研究工作，这个机构成为了在备案审查层面开展宪法监督的工作机构。对于民法学界而言，新时代是一个民法典时代。提出建立专门宪法监督机构的，有二十三个省、自治区、直辖市，五个中央机关，四个民主党派和人民团体，详见《彭真传》编写组：《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，第1471页。

这与1982年宪法最终未接受移植其他国家的宪法监督模式有着脉络关联。比如，白斌针对争议巨大的许霆案，认为这是刑法面临的困境，而解决的方案在宪法。[7]高橋滋『先端技術の行政法理』（岩波書店、1998年）179頁参照。

科学技术的发展日新月异不可限量，而法律既不能阻止科技的发展，又不能放任科技应用的肆虐，它要在控制风险、确保安全上发挥作用，但其能发挥的作用是有限的、甚至是滞后的。[20]猪股弘貴「行政訴訟における専門技術的問題と裁判所の役割」早稻田法学会誌31巻52-55頁（1981年）参照。当然，其实是要分情况提出或者转换为适当的诉讼请求、作出适当的判决。1. 基本设计论的审查对象 从核反应堆设施的设计到运转的过程有多个阶段，介入了行政的诸多规制手段，包括核反应堆设施的许可、工程计划的认可、使用前的检查、安保规定的认可、定期检查等，形成阶段性安全规制体系。

法院作为司法机关，负有维护法制、保障人权之责，有义务对安全性行政判断作出审查，但也要考虑专门技术裁量的特性，综合考虑法律的规范密度、私人权益的重要程度、危害的范围、盖然性大小和损害程度等因素，选择适当的审查强度和审查方法。这里的科学技术知识也仅限定于自然科学领域的科学技术知识，可以称为高科技、尖端科技。

这里所说的新的核安全标准的要求也表明更新标准的需要。虽然在中国相关的诉讼鲜有发生，[9]但却在日本却引发了一系列诉讼。[12]在福岛核事故之后，日本2012年修改了核反应堆规制法，将原第24条第1款第4项的核反应堆设施的位置、构造及设备在防止因核燃料物质、受核燃料物质污染之物或核反应堆引发的灾害上不存在障碍修改为实验研究用等核反应堆设施的位置、构造及设备符合核能规制委员会规则规定的基准，在防止因核燃料物质、受核燃料物质污染之物或实验研究用等核反应堆引发的灾害上不存在障碍。但是，2011年福岛核电站事故明显大大地损害了这种信赖。

在审查基准适用的合理性上，伊方最高裁判决使用的是难以忽视的错误和疏漏标准，这就意味着并非判断过程的全部违法，而是限定为具有影响安全审查结论的具体可能性者。[12]法律设定如此抽象而概括的标准，为行政机关充分利用科学技术知识、作出综合判断留下了发展的空间，它通常被认为授予了行政机关一定的裁量权。[27]另外，也应当明确基本设计与后续若干环节之间的关系，这也是判断适用基本设计论进行审查是否妥当的重要考虑因素。[40]同注14引文，第57页。

对于证明责任该如何分配、用何时的基准来认定安全性行政判断的合法性，存在一定的争议。[23]山下義昭「科学技術的判断と裁判所の審査」宇賀克也ほか編『行政判例百選Ⅰ第7版』（有斐閣、2017年）157頁参照。

2. 判断过程的司法审查方法 在司法审查的方法上，在伊方最高裁判决中，日本最高法院指出： 在核反应堆设置许可处分的撤销诉讼中，针对核反应堆设施安全性判断妥当与否存在争议，被告行政厅是根据核能委员会或核反应堆安全专门审查会的专门技术性调查审议和判断作出了判断，法院应从该判断有无不合理之处来进行审查判断。[10]对于日本1992年之前的情况，参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第301页以下。

第二种专门技术性裁量是针对是否符合第4项要件的认定判断，也就是适用安全审查基准的专门技术性裁量。概言之，安全性行政判断具有行政判断的一般特点，也有专门技术裁量的特有一面，需要遵守行政判断的一般规则，也要适应专门技术裁量的特殊需要。法院课予行政机关证明其判断具有合理性的义务，解决了案件证明的难题。[38]但既然证明责任转换或者说倒置了，也就是由被告承担证明责任，如此，这种解读就无法理解判词里所用的事实上推定一词了。第二，负证明责任的当事人在客观上处于无法解明事案的状况。而最弱的一极是裁量权逾越滥用审查，只要不存在超越裁量权、滥用裁量权的情形，就尊重裁量决定的结果。

[6]高木光『技術基準と行政手続』（弘文堂、1995年）13-14頁参照。如果法院认为，从现在的科学技术水准来看，上述调查审议所用的具体审查基准有不合理之处，或者核能委员会或核反应堆安全专门审查会在调查审议及判断的过程中有难以忽视的错误和疏漏，却认为该核反应堆设施符合上述具体基准，而被告行政厅据此作出判断，则被告行政厅的判断有不合理之处，据此判断所作出的设置许可处分应为违法。

一种是认为该判决用事实上的推定技术将证明责任转换给被告行政厅一方。[8]参见王贵松：《风险行政的组织法构造》，载《法商研究》2016年第6期，第21页。

所谓专门技术性裁量，是指行政机关以其具有专门技术而享有一定的裁量空间。德国早期在核反应堆设置许可的司法审查中就是在采用最强的代为实体判断方式。

（一）证明责任的分配 日本行政诉讼在证明责任的分配上，并没有如中国《行政诉讼法》那样明确载明由被告行政机关承担，[33]理论上存在诸多学说，[34]实务中则多沿用民事诉讼的一般做法——法律要件分类说，对于权利发生规定由原告私人举证，对于权利妨碍规定、权利消灭规定则由被告行政机关举证。安全性行政判断的一大特色是重视发挥审查基准的作用，因为在风险领域，要让安全审查中反映最新的科学技术，就没有办法在高度抽象的法律上具体规定安全基准，因而必须用内部基准将法律上抽象的安全基准具体化。核反应堆设施极为复杂，涉及多个专门领域的专门技术，需要对复杂多样的事项作出综合评价和判断。[32] 四、安全性行政判断的证明责任与违法判断基准时间 在核电行政诉讼中，因涉及最尖端科技的应用，在安全性行政判断的合法性证明上存在一定难度。

这里需要发挥行政机关在防范风险上的能动性和灵活性，风险行政机关动用外部诸领域的科技力量实施安全性判断就是一种重要的规制方式。而在课予义务诉讼中，通常会采用判决时说，即根据法院作出判决时的法去判断行政机关的义务，这是因为从作出行政行为时到作出判决时，法律状态可能发生变化，法院是要看判决时的法律状态去课予行政机关将来可能履行的义务。

伊方町及附近居民在提出行政复议后，于1973年8月以其生命、身体、财产等有受到侵害的危险为由提起撤销核反应堆设置许可的诉讼。其中的专门技术性裁量包括两种：第一种专门技术性裁量是针对设定具体的安全审查基准或判断基准的，也就是设定安全审查基准的专门技术性裁量。

[41]首藤重幸「原発行政への司法審査のあり方——三つの原発訴訟最高裁判決から考える」法学セミナー 458号30頁（1993年）参照。亦即法院仅审查核反应堆基本设计的安全性，而不及于核能发电的整个过程。

盐野宏前揭书，第415页脚注66。在伊方二审判决中，高松高等法院认为，对于核反应堆的安全性判断是否存在不合理之处，对于其主张证明，从公平角度而言妥当的是，质疑安全性的一方指摘行政厅的判断有不合理之处，行政厅应当就其指摘主张并证明自己的判断并无不合理。行政当局动员科学的、专门技术性知识，判断认为申请许可的核反应堆具有安全性，并根据核能政策作出核反应堆设置许可。[30]高木光『行政訴訟論』（有斐閣、2005年）382頁参照。

[39]核电诉讼就是其典型。（一）专门技术性裁量 与安全性行政判断密切相关的概念是专门技术性裁量，后者反映着安全性行政判断的实质，但它也有一定的模糊性。

第24条规定了设置核反应堆的许可基准，其中第1款第4项规定，其位置、构造及设备在防止因核反应堆引发的灾害上不存在障碍。在下级审裁判中，有的按照行为时的科学技术水准来判断，有的按照现在的科学技术水准来判断，最高法院采取了后一种立场，亦即从现在的科学技术水准来看被告行政厅的判断有无不合理之处。

如果行政上的危险管理系统完备，法院避免通过代为判断方式作出实体判断，从程序或过程角度对行政决定是否根据法预定的正当程序而形成，进行事后审查也就足够了。[43]山田洋「伊方原発訴訟上告審判決」平成４年度重要判例解説（ジュリスト1024号）47頁参照。

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